파업을 하려면 쟁의행위 찬반투표와 노동쟁의 조정절차를 거쳐야 합니다.파업권 행사가 필요한 것인지에 대한 판단은 노동자와 노동조합에 있습니다. 노조법은 많은 절차적 제약을 가하고 있는데, 대표적인 것이 파업에 앞서 사전 절차를 요구하는 것입니다. 판례상 파업의 절차적 정당성을 검토할 때 주로 보는 것이 조합원 찬반 투표와 조정절차를 거쳤는지 여부입니다.

 단체교섭이 결렬돼 노동쟁의가 발생하면 노동조합 또는 사용자는 노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 합니다. 노사가 합의해 조정인을 정할 수 있는 경우에는 그 조정인으로부터 조정을 받는 이른바 사적조정을 할 수도 있습니다. 일반 사업장은 조정기간은 10일이고 공익사업장 조정기간은 15일입니다. 양 당사자가 모두 동의하는 경우 일반사업장은 10일의 범위 내에서 ,공익사업장은 15일의 범위 내에서 조정기간을 연장할 수 있습니다. 조정신청서가 접수되면 노동위원회는 조정기간 중 두세 차례 조정회의를 열어 노사 입장을 확인하고 조정을 진행합니다.

 대개 노동조합은 노동위원회 조정기간 중에 쟁의행위 찬반투표를 합니다. 상황에 따라 다를 수 있지만 조정기간 만료 시점을 보통 쟁의행의 돌입시점으로 잡는 경우가 많기 때문에 그 전에 이러한 절차를 모두 마치게 됩니다. 노동조합의 판단에 따라 파업 시기를 늦출 수도 있습니다.

 쟁의행의 찬반투표는 노동조합의 민주적인 운영 차원에서 조합원들의 의사를 묻는 것입니다. 노조법상 쟁의행의 결의는 직접.무기명.비밀 투표로 해야 하고 재적 조합원 과반수 찬성으로만 할 수 있습니다.

 한편 복수노동조합이 있다면 쟁의행의 찬반투표는 교섭창구 단일화 절차에 참여한 모든 노동조합(교섭참여 노동조합) 조합원을 대상으로 해야 합니다. 예컨대 교섭대표노동조합은 A노동조합이지만 복수노동조합인 B노동조합이 교섭에 참여했다면 두 노동조합 조합원 전체를 대상으로 찬반투표를 실시하고, 전체 재적 조합원의 과반수 찬성을 얻어야 쟁의행의를 할 수 있습니다. 만약 B노동조합이 A노동조합과 입장이 다르거나 혹시라도 소위 어용노동조합인 경우에는 그만큼 쟁의행의에 들어가기 어려워지고 제약을 받게 됩니다. 교섭창구 단일화 제도의 폐해 중 하나입니다. 결국 교섭대표노동조합인 A노동조합은 쟁의행의 찬반투표 과정을 B노동조합 조합원들을 설득하고 조직하는 과정으로 생각하고 대응할 수밖에 없습니다.

 위와 같은 절차적 요건을 지키지 못했다고 해서 무조건 일률적으로 쟁의행의 정당성이 상실되는 것은 아닙니다.(대법원 1991.5.4.선고90누4006 판결)하지만 특별한 사정이 없는 한 이러한 절차규정을 위반한 경우 쟁의행위 정당성이 부정될 수 있으므로 유의해야 합니다.